PROCEDENCIA DEL AMPARO PARA EL TRABAJADOR CAS DESPEDIDO
Protección constitucional especial para los trabajadores CAS
José María Pacori Cari[1]
Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima en el Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de Pleno Derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal
Sumario: 1. Protección constitucional especial al trabajador – 1.1. Madre trabajadora – 1.2. Menor de edad trabajador – 1.3. Trabajador impedido – 2. Trabajadores CAS protegidos constitucionalmente – 2.1. Protección constitucional de la madre trabajadora CAS – 2.2. Protección constitucional del trabajador discapacitado CAS
Vigilantibus iura succurrunt[2]. Por regla general, los conflictos laborales individuales de los trabajadores CAS se solucionan en el proceso contencioso administrativo laboral, por tratarse de actuaciones administrativas respecto del personal sujeto a subordinación de la Administración Pública, conforme observamos del artículo 4, inciso 6), del TUO de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo – Decreto Supremo 011-2019-JUS – que indica
“Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas”: “6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública”.
Sin embargo, excepcionalmente, los trabajadores CAS podrían recurrir al proceso constitucional de amparo, verbi gratia, en defensa de su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido injustificado, teniendo en cuenta, por presunción de laboralidad, el carácter indeterminado del contrato administrativo de servicios (CAS) previsto en el artículo 5 del Decreto Legislativo 1057 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios – que indica
“El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia”.
En efecto, se presume que la contratación administrativa de servicios (CAS) es a plazo indeterminado, salvo que la entidad pública (empleadora) acredite la necesidad transitoria, suplencia o confianza en la contratación CAS.
Estando a lo indicado, es preciso establecer cuándo sería posible que un trabajador CAS pueda recurrir al proceso constitucional de amparo, in essentia, para la protección de su derecho constitucional al trabajo conforme al inciso 12) del artículo 44 del Nuevo Código Procesal Constitucional – Ley 31307 – que indica
“El amparo procede en defensa de los siguientes derechos”: “12) Al trabajo”.
1. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL AL TRABAJADOR
Desde un punto de vista subjetivo, la Constitución Política del Perú establece una especial protección para determinados trabajadores según su estatus jurídico. En efecto, el artículo 23, primer párrafo, de la Constitución Política del Perú establece
“El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.
De la lectura de este artículo tenemos que son sujetos laborales de especial protección constitucional
1.1. Madre trabajadora. Esta protección laboral halla sustento en el artículo 8, numeral 1) del Convenio OIT 183 – Convenio sobre la protección de la maternidad – que indica
“1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.
Durante todo el embarazo, la madre trabajadora tiene protección contra el despido injustificado, lo que se extiende durante todo el periodo de lactancia que culmina cuando el hijo cumple un (1) año de edad, conforme al artículo 1.1 de la Ley 28731 – Ley que amplía la duración del permiso por lactancia materna – que indica
“La madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad” (el resaltado es nuestro).
Durante el embarazo y el período de lactancia se presume que el término de la relación laboral constituye un despido injustificado, salvo que el empleador acredite con prueba objetiva que el término de la relación laboral se debe a motivos diferentes al embarazo y sus consecuencias, verbi gratia, está acreditada la comisión flagrante de la falta laboral de asistir al trabajo en estado de ebriedad.
Sin embargo, cuando la Constitución establece la especial protección de la madre trabajadora, no debemos limitar esta protección al embarazo y sus consecuencias, sino a otras situaciones que acreditan la afectación del contenido esencial al derecho fundamental al trabajo, verbi gratia, que la madre trabajadora sea viuda y se encuentre a cargo de un hijo menor discapacitado.
Conforme a esto, no importando el régimen laboral de la madre trabajadora, esta puede recurrir al proceso constitucional de amparo en defensa de sus derechos constitucionales al trabajo y a la remuneración, lo que incluye a las madres trabajadoras CAS.
1.2. Menor de edad trabajador. Esta protección está contenida en el artículo 3, numeral 1) del Convenio OIT 138 – Convenio sobre la edad mínima – que indica
“La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a dieciocho años”.
En el ordenamiento jurídico peruano, la autorización para el trabajo de adolescentes requiere edades mínimas, las cuales se encuentran previstas en el artículo 51 del Código de los Niños y Adolescentes – Ley 27337 – que indica
“Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales; b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y, c) Diecisiete años para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional”.
Conforme a esto, es necesario determinar si es posible la contratación de adolescentes trabajadores bajo el régimen de contratación administrativa de servicios (CAS), lo que nos remite al artículo 9 del Decreto Legislativo 1057 que establece
“Son aplicables al trabajador sujeto al Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, en lo que resulte pertinente, la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público”.
Cuando nos remitimos a la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público -, tenemos que en su artículo 7, literal b) se establece
“Son requisitos para postular al empleo público”: “b) Tener hábiles sus derechos civiles y laborales” (el resaltado es nuestro).
Ergo, para tener hábiles los derechos civiles se debe contar en la capacidad de ejercicio plena, prevista en el artículo 42 del Código Civil que indica
“Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio”.
In genere, para postular como trabajador CAS se requiere ser mayor de dieciocho (18) años, por lo que no sería posible la contratación bajo el régimen CAS de trabajadores adolescentes, no resultando aplicable esta situación especial de protección para el menor de edad que trabaja.
Si quiere seguir con la lectura por favor acceda al siguiente documento en pdf.
[1] Contacto: corporacionhiramsl@gmail.com o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.
[2] El derecho protege a los vigilantes.
